المجلّة الجزائرية للقانون المقارن
Volume 3, Numéro 6, Pages 101-137
2022-07-10
الكاتب : الشريف محمد المدني . زكريا عبد الوهاب .
من الحقائق المتفق عليها بين فقهاء القانون أنَّ القواعد القانونية لا تتوقف على ما تسنه السلطة التشريعية, لكون التشريع عادة ما يكون عاجزاً عن الإحاطة بجميع حوادث الحياة الواقعة, أَو المتوقعة, خاصة في القوانين المدنية؛ ولهذا السبب يعمل القضاء على سد الثغرات والفراغات التشريعية باجتهاداته النابعة من استنباطاته المرتكزة على مبادئ التشريع التي يمكن وصفها بالأَدلة الاجتهادية, كالمصلحة, والعرف, والقياس, مما يشير إلى مدى الأَهمية التي تحتلها هذه المبادئ في تقرير الأَحكام القضائية التي تعتمد على اجتهادات القضاء العميقة, وبما أَنَّ النظم التشريعية الوضعية تفصل بين سلطة التشريع وسلطة القضاء؛ لذلك يصبح من الضروري التعرُّف على الضوابط التي تحكم مثل هذا الاجتهاد حتى لا يُتخذ ذريعة لتجاوز النصوص القانونية الصريحة؛ ولذلك سوف يسلط هذا البحث الضوء على العرف, والمصلحة باعتبارهما طريقين من طرق التفسير, التي يمكن الاعتماد عليها في تخصيص النصوص القانونية العامة, باعتبارهما من المصادر الاحتياطية لقانون المعاملات المدنية التي يلجأ إليها القضاء عندما لا يجد في التشريع نص يحكم الواقعة, أو الوقائع المطروحة أَمامه, وذلك بغرض الوقوف على منهجيتهما, والضوابط التي يجب على المحكمة التقيد بها عند العمل بهما, ومدى دقة الأَحكام التي يتوصل إليها القضاء عن طريقهما.
العام – الخاص – التخصيص – الأَدلة الاجتهادية – المبادئ العامة للقانون.
محمد المدني صالح الشريف
.
جمال عبد الكريم
.
ص 608-641.
عبد القادر سبتي
.
ص 149-160.